DTRDTR

PRONUNCIAMIENTOS SOBRE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. MATERNIDAD Y RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

A.Vulneración en el cálculo de la retribución variable (TS 10-1-17, rec.​ 283/2015)

La empresa, incluida en el sector de contac center, tiene establecido un sistema de retribuciones variables llamados incentivos. Ninguno de estos incentivos se devengaban durante los periodos en los que no existía actividad laboral, lo que motivaba que no se abonasen durante los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo; y provocando que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta que se hubiesen comenzado a devengar nuevamente. La representación sindical considera, que esta práctica empresarial vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo por lo que interpone demanda de conflicto colectivo solicitando que, a estos efectos, no se computen las ausencias por baja maternal, así como la baja por riesgo de embarazo. El TSJ desestima la demanda por lo que la representación sindical interpone recurso de casación ante el TS.

La cuestión debatida consiste en determinar si esta forma de cálculo de la retribución variable vulnera el derecho a la no ser discriminado por razón de sexo.

El TS considera que tanto la baja por maternidad como el riesgo durante el embarazo, son situaciones que afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón de su sexo, por lo que las consecuencias sobre las condiciones de trabajo derivadas de que una trabajadora se halle de baja por esta situación, exige examinar la protección de su derecho a la no discriminación.

La apreciación de que los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres no impide la calificación de la discriminación, ya que es un hecho notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres. Esto supone, que aunque se afirmase la neutralidad de la medida, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres. Por ello, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Así, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

Por ello, siguiendo su propia doctrina, el TS estima el recurso de casación revocando la sentencia del TSJ y declara contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven.

B.Vulneración del d​erecho de mejora de las condiciones laborales (TCo 16-1-17 rec .2123/2015)

La trabajadora prestaba sus servicios para la empresa como limpiadora en un centro de salud, con una jornada de 20 horas semanales. El 28-10-2010 causa baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad hasta el 1-4-2011 en que se incorpora a la empresa. Durante la baja de la trabajadora, la empresa contrata con carácter indefinido, a otra persona para que preste el mismo servicio que la trabajadora pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud.

El convenio colectivo aplicable establece la preferencia de los trabajadores contratados a tiempo parcial para optar por los nuevos puestos de la empresa que incrementen el número de horas de servicios, por ello, cuando la trabajadora concluye la baja, y se incorpora a su puesto de trabajo y se entera de la nueva contratación, solicita su traslado al nuevo centro de salud con la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad. Presenta demanda en reclamación de empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad. Presenta demanda en reclamación de derechos que es desestimada en suplicación por el TSJ, por lo que interpone recurso de amparo ante el TC​Co, por considerar que esta resolución vulnera la Const. art. 14, al considerar conculcado gravemente su derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

La doctrina del TCo ha declarado que discriminación por razón de sexo comprende tanto los tratamientos perjudiciales basados únicamente en el sexo de la persona perjudicada, como los fundados en la concurrencia de condiciones con conexión directa e inequívoca con éste. Así considera que el embarazo es un elemento diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres y supone que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de tal forma que cualquier minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la maternidad constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

En el supuesto enjuiciado, la trabajadora ha sufrido un perjuicio en sus condiciones laborales que, si bien no se ha producido al tiempo de su reincorporación, sí lo han sido por habérsele impedido ejercitar el derecho de preferencia reconocido por el convenio colectivo para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo semanal y puesto de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaba como mejores que las que ya tenía y que habría podido alcanzar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada para prestar servicio en un nuevo puesto de trabajo. Además, esta situación de perjuicio se deriva de su condición de mujer, porque el no poder ejercitar el derecho preferente de opción se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad. En definitiva, la empresa debió haberle dado en algún momento a la trabajadora la oportunidad de ejercitar ese derecho preferente para darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial, que sí tuvieron esa oportunidad.

Se concluye que la conducta empresarial vulneró el derecho a no sufrir discriminación por razón de sex; y su actuación ocasionó una discriminación directa por razón de sexo resultando la trabajadora perjudicada por su condición de mujer, tras la baja por embarazo y maternidad y por ello, se estima la demandada de amparo.

Nota: Voto particular del Magistrado González-Trevijano que considera que la demanda de amparo debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa.​

 

Fuente : ADN

DESPIDO TÁCITO DE TRABAJADOR PRIVADO DE PERMISO DE CONDUCCIÓN

 

 TS unif doctrina 30-3-17, EDJ 40837

El trabajador prestaba servicios para una productora de TV como operador de enlaces móviles. Como consecuencia una infracción de tráfico, se le retira el permiso de conducir durante el periodo de 1 año. Esto supone la prohibición de conducir vehículos tanto en su ámbito privado como en el público y además, le impide desempeñar correctamente las funciones de su puesto de trabajo. Como consecuencia de este hecho, la empresa comunica al trabajador que esto supone una ineptitud sobrevenida y procede a la suspensión de su contrato de trabajo hasta la fecha de finalización de la retirada del permiso.

El trabajador considera que dicha suspensión consiste un despido por lo que interpone demanda de despido, que es estimada tanto por el juzgado de lo social como por el TSJ. La empresa interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión a debatir consiste en determinar si esta suspensión del contrato de trabajo consecuencia de haber sido privado temporalmente del permiso de conducir necesario para realizar su actividad constituye o no un despido tácito.

EL TS examina la sentencia de contraste y concluye que no existe contradicción entre ambas por lo que desestima el recurso, ya que mientras en la  sentencia de contraste la empresa acuerda la suspensión del contrato de trabajo hasta que se acredite que el Juzgado le ha devuelto el carnet y que puede reanudar su actividad, en la sentencia recurrida el trabajador ha perdido el permiso de conducir y su recuperación no tiene fecha cierta pues requiere de nuevo el examen y la superación de cursos al efecto.

El TS considera, tal y como se señaló en suplicación que el supuesto enjuiciado no puede considerarse un supuesto de imposibilidad temporal, ya que la sanción impuesta no es de mera retirada del permiso de conducir por un tiempo, sino de pérdida del permiso de conducir, ya que su recuperación a partir de una determinada fecha no es automática ni segura por el mero transcurso del tiempo, sino que precisa de superación de nuevo examen y de cursos al efecto. Entiende que no se trata de un supuesto de suspensión si no de extinción por ineptitud sobrevenida ​ya que la imposibilidad material de prestación de los servicios por el actor y su falta de aptitud, no se concreta a un periodo de tiempo cierto.

Por ello, al no encontrar contradicción entre ambas las sentencias se desestima el recurso.​

 

Cuestiones a recordar

– tiene consecuencias laborales cuando el permiso sea esencial para el desempeño del trabajo;

– se diferencia entre:​​

  • conductor profesional, que efectivamente realiza tareas propias de la categoría;
  • conductor no profesional, pero que utiliza el vehículo como herramienta habitual y permanente de trabajo, constituyendo parte esencial de su actividad laboral.

 

Retirada temporal​​
– supone la retirada del permiso durante un plazo concreto de tiempo;

– si recuperación es automática, transcurrido un plazo cierto: es causa de suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes.

 

 Retirada ​definiti​va ​
– supone la pérdida definitiva del permiso;

– se equiparan los supuestos en que la recuperación no es automática y requiere la realización de un nuevo examen y cursos al efecto (TS 30-3-17; EDJ 40837).​

Despido disciplinario Despido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida)
– cuando venga determinado por una actitud negligente del trabajador;

– supone una transgresión de la buena fe contractual

– no corresponde indemnización alguna.

– por la comisión de una infracción de tráfico, que implique ese efecto (1);

-cuando se produce como consecuencia de pérdida de facultades sensoriales del trabajador;

– indemnización: 20 días por año de servicio máximo 12 mensualidades.

(1) La pérdida de todos los puntos del permiso de conducción supone la pérdida d​e vigencia del mismo. El conductor no podrá conducir por un período de 6 meses, 3 meses en el caso de conductores profesionales. Transcurrido este plazo, la recuperación no es automática y sólo puede obtener un nuevo permiso, tras superar tanto un curso de sensibilización y reeducación y prueba teórica establecida reglamentariamente.

 

Fuente : ADN

DESPIDO DE MIEMBRO DE COMITÉ DE EMPRESA

El trabajador prestaba servicios para la empresa como oficial de 1a, con horario de 14:50 22:55 horas. En cuanto que el trabajador es miembro del Comité de empresa, se incoa expediente contradictorio, por haber tenido conocimiento la empresa que el trabajador habría venido haciendo un uso fraudulento del crédito sindical al que tiene derecho como miembro del Comité de Empresa. La empresa alega que el trabajador ha sido nombrado profesor interino de un instituto de educación secundaria, y que el horario de las clases que imparte y a las que asistió se solapaba, tanto con el crédito horario sindical solicitado, como con su horario de trabajo.

Finalizado el expediente contradictorio, la empresa procede al despido disciplinario del trabajador señalando en la carta de despido, que la utilización del crédito sindical es un derecho del representante concedido en interés de sus compañeros representados y para facilitar su tarea representativa, pero ​no en su interés particular. La empresa considera que realizar un uso fraudulento del mismo para ejercer una actividad remunerada, solapándose aproximadamente 1 hora y 10 minutos de abuso de crédito horario constituye incumplimiento contractual grave y culpable constitutivo de la sanción de despido. Le empresa detalla en la carta los fichajes de entrada del trabajador, y acredita mediante prueba que acudía al trabajo más tarde de su hora de entrada, bajo el amparo de su crédito horario, una vez que había finalizado el curso en el que enseñaba.

El trabajador presenta demanda de despido que es desestimada en la instancia por lo que plantea recurso de suplicación ante el TSJ Madrid

La cuestión debatida consiste en determinar si ese incumplimiento es causa de desoído de representante de los trabajadores.

EL TSJ acepta la valoración de la prueba realizada por el juzgado de lo social y​ considera adecuada la calificación del despido como procedente. Considera que ha quedado acreditado que el trabajador, de manera reiterada, los solapaba las horas sindicales con sus tareas como profesor, y resultando que el cuadro de crédito sindical, coincide con el horario de clases que imparte, su conducta es manifiesta, habitual y sostenida en el tiempo. En ningún caso se considera acreditado que el despido del trabajador fuera una respuesta a una situación de conflictividad dentro de la empresa.

Por todo ello, al entender que ha sido probada, desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia​.​

Fuente : El Economista.

EL SUPREMO ELEVA A 20 DÍAS EL DESPIDO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TEMPORALES

  • Otro varapalo a la temporalidad en la Administración por el indefinido no fijo
  • La sentencia no se inspira en la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

Nuevo varapalo de la Justicia a la contratación temporal en la Administración Pública española, aunque en esta ocasión el tirón de orejas no proviene del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), sino del propio Tribunal Supremo (TS) que, enmendando su propia doctrina, ha elevado a 20 días por año trabajado la indemnización del despido de los indefinidos no fijos por cobertura de plaza.

En una sentencia de 28 de marzo de 2017, el Pleno de la Sala de lo Social corrige el criterio mantenido hasta ahora para esta figura de creación jurisprudencial, que era el de equiparar este tipo de ceses con el de un trabajador temporal. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), su indemnización era de 12 días por año trabajado.

Es llamativo, no obstante, que el TS no apoya su argumentación en la doctrina De Diego Porras, contenida en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, y que obliga a equiparar la indemnización de los temporales con los indefinidos, sino que se basa en la interpretación del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y en la asimilación de la causa del despido (la cobertura reglamentaria de la plaza) con una circunstancia objetiva.

Casi 10 años como temporal

La sentencia resuelve los recursos de casación interpuestos en el litigio por la impugnación del despido de una empleada del Centro Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) quien, tras casi 10 años como indefinida no fija, fue despedida cuando su plaza fue ocupada a través de una oposición (con los pertinentes avisos por parte del organismo público).

El Juzgado de Primera Instancia confirmó la validez de la extinción del contrato. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, por su parte, elevó la cuantía de la indemnización a 20.000 euros al aplicar el artículo 53.c) del ET, que regula el despido por causas objetivas (y aplica 20 días por año trabajado).

El Supremo, por su parte, confirma la resolución del TSJ y justifica en cambio doctrinal en que no puede considerarse a los indefinidos no fijos como empleados temporales.

En este sentido subraya que el EBEP ya recoge esta figura al diferenciar, dentro del personal laboral de la Administración, en los fijos, los temporales y por tiempo indefinido. “En otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal”, asevera.

La sentencia también recuerda que el origen de los indefinidos no fijos está en el abuso por parte de la Administración de los contratos temporales. Un abuso que ?razona? no puede conllevar en ningún caso la transformación de dicho empleo en un puesto fijo de trabajo, porque no respetaría los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Así, al reconocer la ley que la figura del indefinido no fijo no es equiparable a la del temporal ni a la del fijo, el TS se replantea cuál debe ser su indemnización

Indemnización no justificada

El ponente del fallo, el magistrado López García de la Serrana argumenta que “al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo”. En este sentido, “parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo al temporal como hemos venido haciendo”.

Por ello, en ausencia de regulación y “acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de 20 días por año de servicio, con límite de 12 mensualidades”; es decir, la de las extinciones de los contratos por causas objetivas.

En todo caso, el texto explica que la equiparación “no se hace porque la situación sea encajable” en los supuestos de extinción contractual objetiva, sino porque el despido por cobertura de plaza es asimilable a lo que el legislador ha considerado en las circunstancias objetivas.

El número de indefinidos no fijos afectados por esta sentencia es una incógnita, al no existir cifras sobre los empleados temporales en la Administración.

El Ministerio de  Hacienda señala que está elaborando un registro que contabilice a todos los trabajadores públicos. Por su parte, el sindicato de funcionarios CSIF apunta que la tasa de temporalidad es muy distinta según la Administración (especialmente de una comunidad autónoma a otra).

Fuente : El Economista.

CÓMPUTO DEL PERIODO DE 90 DÍAS

 

La trabajadora fue despedida por causas objetivas el 13-7-2012, con efectos el 28-7-2012. La plantilla de la empresa constaba de 15 trabajadores y en el periodo comprendido entre el 27-4-2012 y el 28-7-2017, es decir, en los 3 meses (90 días) anteriores al despido de la trabajadora, se produjeron, además, los despidos de otros dos trabajadores de la empresa, uno el 28 de julio y otro el 30 de abril. Asimismo, desde el comienzo del año se habían producido otros 15 despidos.

La trabajadora presenta demanda de despido que es desestimada, por lo que plantea recurso de suplicación que es estimado por el TSJ d​eclarando la nulidad del despido, ya que, al contar los despidos producidos con anterioridad, consideró superados los límites del despido colectivo. Disconforme, la empresa plantea recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión controvertida consiste en determinar si ​el despido de trabajadora por causas objetivas se encuentra dentro de los límites numérico y temporal permitiendo ​​su consideración como medida individual o si, por el contrario al exceder estos límites, la extinción de su contrato laboral debe declararse nula y sin efecto por
no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo.

Para el cómputo, el TS recuerda su doctrina según la cual el día del despido constituye el día final del plazo (dies ad quem) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (dies a quo) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. Esto es así ya que si el despido se considera colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el dies ad quem para el cómputo de los 90 días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, ya que es cuando se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece el ET art.51.​

En el supuesto enjuiciado, el TSJ ha computado erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la trabajadora, cuando, retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8-3-2012, siendo que el despido de la trabajadora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta su despido objetivo​, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que obviamente, no exceden de los umbrales del ET art. art. 51.1.a).

Por ello, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina plantado por la empresa y se confirma la sentencia de instancia.

1 2 3 6
PRONUNCIAMIENTOS SOBRE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. MATERNIDAD Y RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
DESPIDO TÁCITO DE TRABAJADOR PRIVADO DE PERMISO DE CONDUCCIÓN
DESPIDO DE MIEMBRO DE COMITÉ DE EMPRESA
EL SUPREMO ELEVA A 20 DÍAS EL DESPIDO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TEMPORALES
CÓMPUTO DEL PERIODO DE 90 DÍAS