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NO APLICACIÓN DEL PLAZO DE 7 DÍAS PARA SUBSANAR EL DESPIDO OBJETIVO

La empresa, en situación de concurso voluntario, comunica al trabajador su despido por causas objetivas el 4-4-2014. El trabajador interpone demanda ante el juzgado de lo social que lo declara improcedente al no haberse acreditado falta de liquidez justificativa de no haberse puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. La empresa opta por readmitir al trabajador el 15-7-2014, fijando como fecha de readmisión el 21-7-2014. Diez días más tarde, el 25-7-2014, la empresa le comunica de nuevo la extinción de su contrato, alegando también causas económicas.​

El trabajador​ interpone de nuevo demanda contra el despido al considerar que han trascurrido mas de 7 días desde el anterior despido​​ y se basa en las mismas causas económicas (LRJS art. 110.4). Tanto el juzgado de lo social como el TSJ en suplicación, declaran la procedencia del despido por entender que, aunque han trancurrido más de 7 días desde el primer despido, es válida la subsanación ya que aunque ambos despidos son por causas económicas, en la última carta de despido se han alegado hechos nuevos. El trabajador interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión debatida consiste en determinar si, declarado improcedente el despido objetivo por motivos formales (no haber puesto la indemnización a disposición del trabajador sin haber acreditado la iliquidez) puede realizarse un nuevo despido cuando han transcurrido más de 7 días desde el anterior y, habiendo optado por la readmisión, se alegan las mismas causas.

El TS considera que lo dispuesto en la LRJS art. 110.4, que establece un plazo de 7 días para proceder a un nuevo despido cuando el anterior haya sido declarado improcedente por incumplimien​to de formalidades y se hubiera optado por la readmisión no se aplica a
los despidos por causas objetivas. El TS entiende que el las extinciones por causas objetivas, aunque el despido que se realice más allá de los 7 días fijados en el LRJS, no se produce el efecto de cosa juzgada.

Para el TS la regla de la LRJS art.110.4 sólo se aplica a los despidos disciplinarios, basándose en las siguientes razones:

1. En las extinciones por causas objetivas no opera el mecanismo de la prescripción, ya que mientras persistan la causas que justifican el despido (causas económicas en el supuesto enjuiciado) es posible adoptar de la medida extintiva.

2. El periodo de tiempo que media entre el primer y el segundo despido, que dada la duración de los procesos judiciales de despido puede ser significativo, supone que se puedan producir variaciones en la situación de la empresa. Variaciones que inciden en la existencia de la causa económica alegada, y que deben quedar reflejadas en la nueva carta de despido, al no tratarse de una subsanación del anterior​.

Por ello, se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y se confirma​ la sentencia dictada en suplicación.

LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES DEL TRABAJADOR PUEDEN PROBARSE A TRAVÉS DEL GPS

La empresa para la el trabajador prestaba sus servicios como comercial junior remitió el 31-8-2015 a sus empleados un documento llamado cláusula confidencialidad y competencia desleal, en el cual les informó de que la empresa había implementado medidas de control y vigilancia para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por los trabajadores. Entre las medidas de control se incluía la posibilidad de control de su actividad mediante el GPS de la tablet que les había sido entregada como herramienta de trabajo, debiendo mantenerla operativa durante toda la jornada laboral. Asimismo, la empresa advertía al trabajador que el incumplimiento de lo establecido en esta comunicación podría suponer adoptar acciones disciplinarias contra el trabajador.

El 13-11-2015, la empresa comunica al trabajador que la empresa, mediante los sistemas de control y vigilancia, ha comprobado que el trabajador ha incumplido de forma reiterada y sistemática su jornada laboral, siendo habitual que a partir del medio día no desempeñe actividad laboral alguna. Asimismo, ha pasado dietas por comidas en lugares distintos cuando a la hora de la comida se encontraba en su domicilio habitual. No obstante, la empresa toma la decisión de no sancionarle, advirtiéndole que de volver a reiterar esta conducta procederá a su despido.

El 3-3-2017, tras comprobar la reiteración de los mismos incumplimientos, la empresa despide disciplinariamente al trabajador alegando: una disminución del rendimiento pactado con la consiguiente disminución de las ventas; un incumplimiento reiterado y sistemático de
la jornada laboral, y transgresión de la buena fe contractual por deslealtad y abuso de derecho, al pasar dietas por comidas cuando a la

hora de hacerlas se encontraba en su domicilio habitual. El trabajador interpone demanda contra el despido que es desestimada, por lo que la empresa presenta recurso de suplicación ante el TSJ.

EL TSJ resuelve examinado las causas de despido alegadas. Así respecto de la disminución del rendimiento pactado recuerda debe ser acreditado por el empresario, que también debe probar que concurren las notas de gravedad y voluntariedad, y la existencia de
un parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir una disminución del rendimiento del trabajador, de forma que no procede el despido si el período de comparación es muy limitado, o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos. En el supuesto enjuiciado, en la carta de despido no se acredita la disminución del rendimiento voluntaria y grave imputada ya que no se constata una efectiva disminución del rendimiento de los pedidos tramitados a través de la comparación con otros compañeros. Por​ ello se estima este motivo de recurso.

Respecto de los incumplimientos de jornada, recuerda el TSJ que dentro de las faltas de puntualidad o asistencia también se incluye la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde. En el supuesto considerado, una vez acreditadas las faltas de puntualidad, sin que las mismas se puedan considerar como aisladas o esporádicas, mediando un requerimiento de la empresa para que no persistiese en esa actitud y habiendo sido ya amonestado por llevar a cabo la misma conducta, estas implican la comisión de un incumplimiento de la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar la adopción de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral. Se desestima este motivo de recurso.

Respecto de la transgresión de la buena fe contractual por la liquidación indebida de dietas, el TSJ considera que son incumplimientos graves y culpables y de especial trascendencia, habida cuenta de que el trabajador realiza su actividad bajo unos criterios de autonomía, flexibilidad y amparados en la confianza, debido a la naturaleza del trabajo de comercial.

Asimismo, el TSJ señala que en ningún caso se ha discutido la validez y la licitud de la prueba de geolocalización, que permite un continuo y permanente seguimiento del trabajador, instalado en la tablet entregada por la empresa para la gestión de pedidos y control de los asalariados durante su uso, y que ha sido el medio utilizado por la empresa para llevar a cabo el registro y seguimiento de su actividad laboral. Por el contrario, se ha aceptado lo probado por la misma.

Por todo ello, el TSJ desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia dictada por el juzgado de lo Social.

¿ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO POR AUSENCIAS CAUSADAS POR ENFERMEDAD COMÚN?

 

No se considera discriminatorio por razón de discapacidad el despido de una trabajadora basado en las ausencias causadas por diferentes enfermedades comunes cuando estas no están relacionadas con la enfermedad de la que está diagnosticada y cuyo tratamiento puede producir efectos secundarios que le incapaciten temporalmente para su actividad laboral.

La trabajadora fue despedida por faltas de asistencia al trabajo que superaban el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el período de 12 meses (ET art.52.d). Las faltas de asistencia, que alcanzaron a 22 días laborables, tuvieron como causa la enfermedad común con los siguientes diagnósticos: dolor en trapecio; bronquitis y sinusitis; gastroenteritis y pérdida de conocimiento con vómitos.

La trabajadora estaba diagnosticada de incipientes cambios degenerativos discales con mínima pérdida de señal y mínimo abombamiento discal difuso L3-L4 y L4-L5 sin impronta significativa sobre el conducto raquídeo y sin signos de afectación radicular foramidal. Durante las fases de dolor la trabajadora estuvo medicada sufriendo efectos secundarios tales como mareos, vómitos o náuseas que le incapacitaban temporalmente para su actividad laboral. Por ello, considera que su despido es discriminatorio por razón de discapacidad, por lo que presenta demanda de despido solicitando que se declare el despido nulo, o subsidiariamente improcedente.

El Juzgado de primera instancia desestima la demanda en sentencia que el TSJ Asturias revoca declarando nulo el despido. La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del ET art.52.d. La cuestión que se plantea consiste en determinar si es nulo por discriminatorio el despido por las faltas de asistencia justificadas causadas por enfermedad común.

Para el TS, ni por referencia a las previsiones del ET art.52.d ni a la doctrina del TJUE, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de la demandante.

El ET art.52.d excluye del cómputo de las faltas que justifican un despido objetivo, las ausencias que obedecen a un tratamiento médico de cáncer o a una enfermedad grave. Para el TS, ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido se aproximan a estos supuestos excepcionales. Además, la sentencia recurrida ha fundado la nulidad del despido por discriminación en dolencias lumbares y en los efectos secundarios de su medicación, alejándose de la descripción de las dolencias, diferentes entre sí, a las que se refiere la carta de despido.

Por su parte, la doctrina del TJUE (TJUE 11-4-03, asunto Ring), considera que si una enfermedad, curable o incurable, acarrea una limitación que puede impedir la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas, y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78, y por lo tanto, el despido por esta causa sería discriminatorio. A estos efectos define el concepto de discapacidad como una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir la participación del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En el supuesto analizado, en ningún momento se ha considerado que exista una discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras.

Por ello, el TS estima el recurso interpuesto por la empresa confirmando la sentencia del juzgado de lo Social.

 

EL TS RECUERDA SU CRITERIO SOBRE EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

 

El contrato de la trabajadora se extinguió mediante despido objetivo que fue declarado procedente. El TSJ Cataluña, revocando la sentencia de instancia, declara el despido improcedente y fija la cuantía de la indemnización, para el caso en que la empresa no opte por la readmisión, en 131.171 euros. La empresa recurre en casación para la unificación al considerar que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho porque, al calcular el salario diario regulador para fijar la indemnización, no tiene en cuenta los 365 días.

La cuestión que se plantea es determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. La sentencia recurrida efectúa el cálculo acudiendo al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días. Por el contrario, la aportada de contraste, TS 27-10-05, EDJ 207399, parte de un salario que tiene en cuenta los 365 días del año.

La cuestión ha sido ya resuelta reiteradamente por el TS. Los parámetros que establece el art.56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios. El salario, no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir la retribución global por los 365 días que al año corresponden (o 366 si el año es bisiesto), y no por 360 días que responde al criterio artificial de atender a que las mensualidades tienen 30 días (12 meses x 30 días) en lugar del promedio real de 30,42 días (365 días/12 meses).

Por ello, aplicando su criterio reiterado, el TS estima parcialmente el recurso y fija la indemnización en 129.376,50 €.​

 

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NO APLICACIÓN DEL PLAZO DE 7 DÍAS PARA SUBSANAR EL DESPIDO OBJETIVO
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¿ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO POR AUSENCIAS CAUSADAS POR ENFERMEDAD COMÚN?
NUEVAS MEDIDAS PARA AUTÓNOMOS. CUADRO RECOPILATORIO Y VIGENCIAS
EL TS RECUERDA SU CRITERIO SOBRE EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO