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PRONUNCIAMIENTOS SOBRE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. MATERNIDAD Y RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

25 May, 2017

A.Vulneración en el cálculo de la retribución variable (TS 10-1-17, rec.​ 283/2015)

La empresa, incluida en el sector de contac center, tiene establecido un sistema de retribuciones variables llamados incentivos. Ninguno de estos incentivos se devengaban durante los periodos en los que no existía actividad laboral, lo que motivaba que no se abonasen durante los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo; y provocando que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta que se hubiesen comenzado a devengar nuevamente. La representación sindical considera, que esta práctica empresarial vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo por lo que interpone demanda de conflicto colectivo solicitando que, a estos efectos, no se computen las ausencias por baja maternal, así como la baja por riesgo de embarazo. El TSJ desestima la demanda por lo que la representación sindical interpone recurso de casación ante el TS.

La cuestión debatida consiste en determinar si esta forma de cálculo de la retribución variable vulnera el derecho a la no ser discriminado por razón de sexo.

El TS considera que tanto la baja por maternidad como el riesgo durante el embarazo, son situaciones que afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón de su sexo, por lo que las consecuencias sobre las condiciones de trabajo derivadas de que una trabajadora se halle de baja por esta situación, exige examinar la protección de su derecho a la no discriminación.

La apreciación de que los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres no impide la calificación de la discriminación, ya que es un hecho notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres. Esto supone, que aunque se afirmase la neutralidad de la medida, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres. Por ello, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Así, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

Por ello, siguiendo su propia doctrina, el TS estima el recurso de casación revocando la sentencia del TSJ y declara contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven.

B.Vulneración del d​erecho de mejora de las condiciones laborales (TCo 16-1-17 rec .2123/2015)

La trabajadora prestaba sus servicios para la empresa como limpiadora en un centro de salud, con una jornada de 20 horas semanales. El 28-10-2010 causa baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad hasta el 1-4-2011 en que se incorpora a la empresa. Durante la baja de la trabajadora, la empresa contrata con carácter indefinido, a otra persona para que preste el mismo servicio que la trabajadora pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud.

El convenio colectivo aplicable establece la preferencia de los trabajadores contratados a tiempo parcial para optar por los nuevos puestos de la empresa que incrementen el número de horas de servicios, por ello, cuando la trabajadora concluye la baja, y se incorpora a su puesto de trabajo y se entera de la nueva contratación, solicita su traslado al nuevo centro de salud con la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad. Presenta demanda en reclamación de empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad. Presenta demanda en reclamación de derechos que es desestimada en suplicación por el TSJ, por lo que interpone recurso de amparo ante el TC​Co, por considerar que esta resolución vulnera la Const. art. 14, al considerar conculcado gravemente su derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

La doctrina del TCo ha declarado que discriminación por razón de sexo comprende tanto los tratamientos perjudiciales basados únicamente en el sexo de la persona perjudicada, como los fundados en la concurrencia de condiciones con conexión directa e inequívoca con éste. Así considera que el embarazo es un elemento diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres y supone que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de tal forma que cualquier minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la maternidad constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

En el supuesto enjuiciado, la trabajadora ha sufrido un perjuicio en sus condiciones laborales que, si bien no se ha producido al tiempo de su reincorporación, sí lo han sido por habérsele impedido ejercitar el derecho de preferencia reconocido por el convenio colectivo para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo semanal y puesto de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaba como mejores que las que ya tenía y que habría podido alcanzar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada para prestar servicio en un nuevo puesto de trabajo. Además, esta situación de perjuicio se deriva de su condición de mujer, porque el no poder ejercitar el derecho preferente de opción se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad. En definitiva, la empresa debió haberle dado en algún momento a la trabajadora la oportunidad de ejercitar ese derecho preferente para darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial, que sí tuvieron esa oportunidad.

Se concluye que la conducta empresarial vulneró el derecho a no sufrir discriminación por razón de sex; y su actuación ocasionó una discriminación directa por razón de sexo resultando la trabajadora perjudicada por su condición de mujer, tras la baja por embarazo y maternidad y por ello, se estima la demandada de amparo.

Nota: Voto particular del Magistrado González-Trevijano que considera que la demanda de amparo debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa.​

 

Fuente : ADN